私分國有資產罪是單位犯罪，根據法律規定處罰私分國有資產的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。而本案中金健將賬外保管的標書製作費以“加班費補貼”名義發放給監理公司高層領導及相關參與標書製作人員，是違反國有公司議事規則的個人行為，不是單位集體意志的體現，不是單位行為，不成立單位犯罪。“兩高”《關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第四條第一款規定，國家出資企業中的國家工作人員在公司、企業改制或者國有資產處理過程中嚴重不負責任或者濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用職權罪定罪處罰。本案中，2006年左右，監理公司領導班子討論決定，將向項目承包人收取標書製作費在賬外保管，屬於違反財經制度的違規行為，但尚未造成現實的資金損失。從資金的來源和屬性看，監理公司賬外保管的資金屬於公司收益，應入賬而未入，雖屬小金庫，但本質上仍然是國有資產。金健為謀取個人私利，違規私自決定發放賬外資金，造成了國有資產的現實損失，致使國家利益遭受特別重大損失，屬於濫用職權行為，構成國有公司人員濫用職權罪。
3.金健與他人合夥成立私營企業，經營與省監理公司同類的營業，並收取“分紅款”，涉嫌非法經營同類營業罪還是受賄罪？
鐘黎：2007年3月，金健與俞某、馬某某等人合夥成立監理公司寧波分公司，其業務與監理公司類似，並與監理公司簽訂承包經營協議，約定寧波分公司獨立核算，自負盈虧，自擔風險，並按照產值分段向省監理公司上交管理費。因此，寧波分公司是獨立的純私營企業，與省監理公司並非公司法意義上的總公司與分公司關係。
非法經營同類營業罪規定在刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪的第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪，指的是國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的情況。打擊的是國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，違反禁業限制、搶占競爭優勢的行為，前提是有真實的經營行為。但本案中金健作為“合夥人”，一沒有實際出資，二沒有參與企業經營管理，他對企業唯一的“貢獻”是利用職務便利，在業務承接、管理費減免等方面為寧波分公司謀利，不符合非法經營同類營業罪關於“經營”行為的客觀要求。 |
