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劉志軍案不應忽略性賄賂

http://www.CRNTT.com   2013-06-13 10:47:52

“性賄賂”不入罪，便會出現荒唐的“嫖資過手算行賄，不過手不算” 　　顯然，刑法中賄賂的範圍是有嚴重漏洞的，行賄者有大把方法可以變相“合法行賄”。例如向官員子女提供出國出境旅遊、介紹職業、提職晉級、調換工作、安排出國留學，幫助官員發表學術論文，或無償向官員長期出借住房和汽車等，方法應有盡有，向官員提供性服務自然也不在話下。在這種漏洞下，便會出現很荒唐的案例—— 　　2007年1月，浙江省麗水市景寧縣人民法院審理了一起特殊的受賄案件：被告人溫某系麗水市城市建設發展有限公司副總經理，在結識包工頭丁某後，由其帶領先後到杭州、廈門、溫州和麗水等地嫖娼，費用均由丁某支付。起初，丁某將嫖娼費預先支付給賣淫者，計20次1.2萬元。後來，丁某為溫某找來賣淫者後，將錢放在溫某所住賓館房間的枕頭下，讓溫某自行支付給賣淫者，計13次9500元。為此，溫某為丁某爭取了數個工程項目，使丁某獲取巨額利潤。景寧縣人民檢察院在審查起訴時認為，起初的1.2萬元，給付對象為賣淫者，不屬溫某所獲賄賂；後來放在溫某枕頭下的9500元，給付對象為溫某，應當計入受賄數額。景寧縣人民法院也贊同這種觀點，認定溫某對其中9500元嫖資構成受賄罪。 　　這個判決的意思就是：1.2萬元與9500元同為行賄者提供的嫖資，前者因行賄者直接給了賣淫者，賣淫者提供的服務不算“給予國家工作人員以財物”，便不算行賄；後者放在了枕頭底下，過了受賄人的手，便算作“財物”，算作行賄了。這種給後來的行賄受賄者指路般的判決，大概能寫入法律史奇聞。 　　反對“性賄賂”入罪的理由：認定難，量刑難，違背刑法謙抑性 　　有學者爭辯稱，出現上述的判決並不是法律本身不合理，而是法官的問題。像這種情況，可以把給賣淫女的嫖資與“提供資金供他人旅遊、子女留學”劃作等號，可以計算價值，便可以視作“財物”來定性行賄受賄。且不說司法實踐中這種做法有多少，之所有這種觀點，並不是為了把性賄賂視作犯罪，而是認為，如果不存在嫖資，這種行為便不算行賄受賄。在中國，有相當多的學者反對“性賄賂”入罪，尤其是“行賄人自己為了本人或者他人利益提供性服務與某種有職權者進行交易”的情況。 　　為何反對“性賄賂”入罪？理由之一是，認為這種“性賄賂”認定難。西南政法大學教授高一飛稱：“就性賄賂而言，兩人的自願性行為是否存在，即使存在性行為，這種性行為是否存在交易也很難證明。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯繫在一起、或者在交易和感情兼而有之的情況下交易的成份和感情的成份各占多少。在刑法上，對於認定上十分困難的行為，如果將其規定為犯罪容易傷害無辜。將不具備操作性的行為規定為犯罪就會違背罪刑法定原則在立法上的要求，現代立法者為了保護公民自由，應當投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護個人自由的要求。” 　　理由之二是量刑難。與可以明確區分出額度的“財物”賄賂不同，“性賄賂”不容易量化——與10個人發生性關係的量刑是不是比1個人的要重？與10個人分別發生1次性關係和與1個人發生10次性關係如何比較？要不要考慮性服務的“質量”？在部分學者眼里，這並不好處理。 　　理由之三是刑法的謙抑性。與普通民眾傾向保留死刑、傾向嚴刑峻法不同，相當多的中國法律學者擔心刑法的過度使用。他們堅持刑法應當作為社會秩序的最後手段，因為刑法是一把雙刃劍，在保障秩序的同時也容易侵害無辜公民的自由與法律公平。高一飛認為，“一個侵犯公平與自由的社會，儘管秩序很好，但會是一個很緊張很可怕的社會。所以還是不要提將性賄賂規定為犯罪要好。” 　　為此，高一飛撰文《為什麼不能將性賄賂犯罪化》，批駁了主張性賄賂入罪的說法，並梳理了美國、香港、日本等地的司法實踐，認為“性賄賂入罪”並非國際主流觀點，即使個別地區有相關法例也“不足為訓”。他的觀點在媒體上也頗為流行。 　　這種說法說得通嗎？

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