中評社北京8月16日電／據中央紀委國家監委網站報導，隨著反腐敗力度不斷加大，當前違紀違法行為也改頭換面，呈現出隱蔽化、間接化等特點。比如，實踐中，有的黨員領導幹部將獲取的商業機會交由他人實施，並將獲利據為己有，對該類行為如何認定？這就需要透過現象看本質，精準把握紀法罪界限。
實踐中有這樣一起案例：甲系某市交通運輸局副局長兼某公路工程項目管理處處長，負責該公路工程項目的招投標、項目施工及工程結算等工作。乙系該公路工程中某項目標段的負責人。2016年11月，甲借用他人公司資質利用職權獲得了某通村公路項目的承包權，後安排乙出資施工，並要求工程利潤歸自己，乙為了得到甲的關照表示同意。2018年5月，乙按照甲要求將該工程利潤100萬元轉入甲指定賬戶。2021年初，應乙請托，甲利用職務便利幫其承攬了另一項目。對於甲獲取的100萬元如何評價？其行為又該如何定性？
有人認為，甲利用職權為自己承攬工程項目，其後獲取的100萬元亦是其工程利潤，其利用職權承攬工程獲利的行為，屬違規從事營利活動的違紀行為。而乙在此過程中只是幫其施工。也有人認為，甲在該工程項目中既無實際出資，又未參與管理、經營，乙為獲取甲關照，自行出資、自擔風險，將工程利潤給予甲，二人是權錢交易的行受賄行為。
孰是孰非，需要結合案情具體分析。首先我們來看甲的行為是不是違規從事營利活動的違紀行為。營利活動通常是以投入資本為手段，以獲得個人經濟利益為目的的市場行為。違規從事營利活動則是指黨員幹部違反有關規定從事營利活動，其違紀點在於不可進入市場卻違規進入，但進入市場後從事的營利活動仍是市場行為，與職權無關。前述案例中，甲先是利用職權承攬工程，獲取了商業機會，接著找到管理和服務對象乙，在既無實際出資又未參與經營管理的情況下，提議由乙出資施工、利潤歸己時，其憑借的是手中的職權，主觀上是以權謀私的故意。因此，甲的行為不是違規從事營利活動的違紀行為，是否涉嫌受賄犯罪，關鍵要看該行為是否具有權錢交易的本質特徵。
案例中，甲利用職權獲得工程項目的承包權，該承包權本質上屬於商業機會。而商業機會是一種期待性利益，是通過經營活動獲取財產性利益的機會和可能，後期仍需投入資金、人力等成本以獲得經濟利益。同時，正常的商業行為一般都要承擔風險，盈虧由市場決定，獲利處於不確定狀態。而權錢交易之實下商業行為中的風險一般是單向的，由請托方承擔，另一方一般不承擔風險。甲利用職權獲取商業機會，後將商業機會轉化為財產性利益，是通過乙的經營活動實現的，自己既不投資也不承擔任何風險。對此類行為，“兩高”《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條明確規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。
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