CNML格式】 【 】 【打 印】 
【 第1頁 第2頁 第3頁 第4頁 第5頁 第6頁 第7頁 第8頁 】 
兩岸互動中的公共秩序保留問題芻議

http://www.chinareviewnews.com   2013-10-21 17:27:03  


 

  從上述兩岸的有關立法來看,儘管對於公共秩序的名稱表述各不相同,但均具有以下幾個共同的特征:第一,公共秩序保留不僅適用於法律適用的過程,也適用於判決(仲裁裁決)的承認與執行過程;第二,公共秩序保留不僅適用於民事領域,也適用於刑事領域;第三,關於公共秩序保留的司法運作,兩岸現行立法均未作更為詳細的規定,客觀上為公共秩序保留在實踐中的濫用提供了制度露洞。

  至2009年,兩岸終於簽署《互助協議》,在其第15條規定,“雙方同意因請求內容不符合己方規定或執行請求將損害己方公共秩序或善良風俗等情形,得不予協助,並向對方說明。”並在第10條特別指出,“雙方同意基於互惠原則,於不違反公共秩序或善良風俗之情況下,相互認可及執行民事確定裁判與仲裁裁決(仲裁判斷)。”由此可見,《互助協議》表明兩岸之間的公共秩序保留也適用於民事和刑事司法協助領域。但該《協議》對公共秩序保留的司法運作問題也同樣未作更進一步的規定。

  二、兩岸互動中公共秩序保留制度的具體適用

  有學者指出,由於兩岸之間的政治、經濟和法律制度不同,因此在允許兩種不同制度並存的情況下,應該為它們提供必要的可供緩衝的條件或空間。這種條件和空間的一個重要表現,就是確立公共秩序保留制度。事實上,兩岸在理論和實踐兩方面也分別肯定了公共秩序保留制度,但在實踐中適當地運用公共秩序保留制度並非易事。正如有的學者所言:“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈馬,一旦騎上,就會失去控制,不知被帶向何方。” 公共秩序保留制度在兩岸關係的框架下,顯然不能等同於國家與國家之間的“保留”,也不同於中央政府同香港、澳門兩個特別行政區之間的“保留”。所以,在兩岸關係和平發展的過程中,如何運用該制度,才能既更好地推進兩岸的相互交融,又能更好地維護彼此的利益,的確有許多值得進一步研究的地方。

  第一,關於公共秩序保留適用的標準問題。關於公共秩序保留的適用標準,理論上有“主觀說”和“客觀說”之分。主觀說強調的是外國法或外國判決的內容是否與法院地國的公共秩序相違背而不問客觀結果;客觀說包括“聯繫說”和“結果說”。“聯繫說”認為公共秩序是否適用,除了需要審查外國法違背公共秩序的概念之外,還需審查個案是否與法院地國有實質性的聯繫,如果有,則可以適用,如果沒有,則不應適用。“結果說”則強調外國判決的結果或適用外國法的結果是否與法院地國的公共秩序相違背,認為如果僅僅只是內容上的違反則並不一定會危及法院地的公共秩序。由於“客觀說”特別是其“結果說”結合個案的實際情況,既能維護法院地國的公共秩序,又能有利於個案的公正合理地解決或判決(裁決)的順利承認和執行,因而為世界各國的實踐所普遍接受。按照前述台灣“司法院”的解釋,其採用的是“主觀說”。而大陸法律儘管沒有對此作出明確規定,但學界均傾向於“結果說”。我們認為應該採用“結果說”,理由是:由於兩岸法律在實體法、衝突法和程序法上的諸多差異,適用“主觀說”將會造成公共秩序保留制度的濫用,從而導致大量的民事判決(仲裁裁決)得不到順利的承認和執行,若採用“結果說”,則公共秩序保留制度適用的空間將會大大縮小。
 


 【 第1頁 第2頁 第3頁 第4頁 第5頁 第6頁 第7頁 第8頁 】 


CNML格式】 【 】 【打 印】 

 相關新聞: