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葉海波談基本法窮盡主義
http://www.CRNTT.com   2020-04-05 00:21:04


 

  三是基本法窮盡主義。這在法理上是對香港社會存在的基本法排他性觀點的否定,在實施技術上,是對中央治港行為的規範,即要求中央在治理特別行政區時,表現出選擇的順序和理性:首先選擇基本法上的機制來治理港澳,包括修改基本法這個機制,如果不選擇基本法的機制而選擇憲法上的機制,則要有充分的依據和現實需求。基本法窮盡主義意味著,只有窮盡基本法上的機制無法解決問題時,才宜適用憲法上的機制。可以說是一個憲法墊後和候補的治理機制。

  葉海波亦強調,基本法窮盡原則具有其法理基礎:一是在憲法與基本法的關係上,基本法是一個應對例外的機制,是一個特別的方案,這個方案作為處理特定問題的機制,更為具體,更具有操作性,本身具有優先適用性。

  二是基本法是符合憲法的,有約束力,不僅僅是約束香港政權機關,也約束內地和中央政權機關,這種約束力要求首先依據基本法治理港澳。

  三是禁止逃避原則。法律適用中有一個原則:禁止向一般條款逃避原則,如果具體條款可以解決問題,就不應該訴諸抽象的原則。基本法中的規定相對憲法而言要具體得多,基本法上的機制可以滿足治理需要時不應當訴諸憲法上的抽象原則和規定,這不符合法治原則。

  四是憲法至上原則。憲法具有根本性和最終性,因此在國家治理中是一個終極性方案和機制,“終局”這個用語,通常意味著解決問題是一個過程,可能會來到終局方案這一步,也許不會,前提是承認這個終極方案,但也強調首先採取其他方案的法定義務,如基本法上的機制。

  “實踐中有個有意思的現象,就是關於港澳的決定在表述其依據時,有時只提基本法,有時並提基本法和憲法,同時實踐中對基本法的修訂和解釋的常態化有諸多不同的理解。”葉海波說,應當在基本法窮盡主義下對這些問題加以認識,基本法中的所有機制,都不是終極機制,如果港澳的治理有需要就可以採用,比方修改基本法、基本法中緊急狀態的規定等。

  葉海波指出,面對香港近年來的風波,香港和內地社會有一些比較偏激的觀點,而不是首先在基本法的基礎上和構架內去處理這些問題,這不符合基本法窮盡主義,也錯誤理解了基本法與憲法的關係。


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