即使有無刑事責任能力者參與輪奸，年滿16歲的有刑事責任能力者的奸淫行為依舊構成輪奸
針對有刑事責任能力的行為人和無刑事責任能力的行為人共同強行輪流奸淫同一婦女的認定時，應該考慮“2人以上”輪奸只是強姦罪的量刑情節，對於輪奸的認定注重的是行為人共同造成被害人遭受侵害的客觀事實，與是否構成共同犯罪無關。
從傳統犯罪論體系出發，對於輪奸的認定，不能以行為人成立共同犯罪為前提。要判斷上述行為的性質，必須從行為所侵害的法益著手進行分析。在立法上，將輪奸作為強姦罪加重處罰的情節，說明了輪奸對女性侵害的嚴重性。在輪奸情節中，被害人受到的侵害僅與受到2人以上輪流奸淫有關，而行為人是否具有刑事責任能力無關。只要行為人夥同他人，在同一時間內，對同一婦女或幼女，先後連續、輪流實施了奸淫行為，輪奸情節即可成立。對無刑事責任能力者，可不作犯罪處理，而對有刑事責任能力的行為，則認定其行為構成輪奸。
被告人、犯罪嫌疑人有共同強姦的故意且輪流對被害人在一定時間內持續奸淫的，即可認定為輪奸。
被害人是否必須出庭接受質證？
刑訴法沒規定被害人必須出庭，被害人可自由地選擇是否出庭或委托律師來主張權利
被害人是廣義上的“證人”，被害人本身就是當事人，而證人不是當事人。《刑訴法》對於證人出庭的規定是，公訴人、當事人或辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。經法院通知，證人無正當理由不出庭作證的，法院可以強制其到庭，但被告人的配偶、父母、子女除外。但《刑訴法》對於被害人是否和證人一樣必須出庭沒有明確規定。
被害人與證人是兩個不同法律概念，享有不同的訴訟地位。如證人出庭只是為了作證，不能旁聽庭審、不能出現在法台上，而被害人作為訴訟當事人，享有提出、申請調取證據、對法庭出現的任何證據有參與質證、對案件發表控訴、辯護等意見的權利。正是因為被害人的訴訟地位不等同於證人，因此法院不能將上述條款適用於被害人楊某。在強姦案件當中，被害人出庭很少，被害人可自由地選擇是否出庭來主張權利或委托律師主張。
|
