中評社北京8月20日電／《檢察日報》近日刊發上海市人民檢察院第二分院研究室副主任王延祥題為《以抽象危險標准界分因果關系》的文章，全文如下：
刑法修正案（十一）對刑法第182條操縱證券、期貨市場罪進行了修訂，在原來4種操縱行為的基礎上，與新的證券法有效銜接，針對市場中出現的新的操縱情形，增加了3種新型操縱行為：“幌騙交易操縱”，即不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報的行為；“蠱惑交易操縱”，即利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券、期貨交易的行為；“搶帽子操縱”，即對證券、證券發行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的行為。因此，其擴大了追責範圍，進一步完善了資本市場監管規則。
操縱證券、期貨市場罪中的因果關系，是指行為人實施了最高法、最高檢《關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（下稱《解釋》）中所規定的“情節嚴重”的操縱行為，產生了“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”的後果。刑法之所以要懲治犯罪，就是因為犯罪行為對客觀事物產生了破壞力，造成了危害結果。刑法根據這一因果關系原理，要求行為人對自己行為造成的危害結果承擔刑事責任。
但是，在司法實踐中，對於操縱證券、期貨市場罪的因果關系，難以用傳統因果關系的理論來解釋，因為，行為人實施的操縱證券、期貨市場的行為，并未完全契合法條所規定的產生了“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”的後果。
在證券、期貨市場，影響證券、期貨交易價格的因素錯綜複雜。行為人的操縱行為，有時會出現沒有價量波動的結果。這是因為：第一，行為人操縱的結果，自身并未獲利，而是出現了虧損，操縱結果背離了操縱預期。第二，在雙方各自操縱的情況下，做多與做空，相互對衝，相互抵銷。第三，在多方各自操縱的情況下，有人做多，有人做空。同向的力，相互競合；逆向的力，相互抵銷，結果不明顯。第四，操縱的數量雖然很大，但結果輕微。第五，根據現有證據，操縱的結果無法查明。因此，不能因為沒有價量波動的結果，或者結果無法確定而影響操縱證券、期貨市場罪的認定。
實踐中，對操縱證券、期貨市場罪中的因果關系認定，應當把握以下幾點：
首先，只要操縱行為與結果之間具有“關聯度”，就可以認定因果關系。從法條來看，本罪屬於結果犯，因為證券法第55條規定的是“影響或者意圖影響”價量，而刑法中去掉了“意圖影響”，表述為“影響”。但是，由於證券、期貨市場的複雜性，以及犯罪主體的專業性、犯罪手段的隱蔽性，不能用傳統的因果關系理論來判斷。
其次，價量波動是一種“蓋然性”的判斷。只要操縱行為具有“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”的可能性，就可以認定因果關系成立。
再次，蓋然性的判斷，不能憑空想象，亦需要相應的證據來證明。如，發布信息者的主體身份、網絡點擊量、操縱行為前後的價格比較等，以建立一定的出罪機制，實行疑罪從無。
最後，本罪入罪的要件要素，是操縱行為的“情節嚴重”。即需要達到《解釋》中7種量化標准。如，達到規定的持有或實際控制量、累計成交量、成交額等，即可定罪量刑。而“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，如同受賄罪中的“為他人謀取利益”，謀取的利益是否正當、謀取的利益是否實現，不影響受賄罪的成立。
刑法關於操縱證券、期貨市場罪的規定，對於打擊證券、期貨犯罪，規範資本市場秩序，起到了積極作用。證券、期貨金融市場，起源於境外發達國家。其對證券、期貨類犯罪，通過抽象危險犯的形式，來設定構成要件。這樣，可以對法益進行周延且提前的風險控制，是一種對法益的前置化保護措施。我國刑法有必要借鑒抽象危險犯的立法模式，以確保證券、期貨交易的公正、公平、公開運作，防止出現利用不平等的信息優勢獲取不正當利益的風險，以較為嚴厲的手段預防損害證券、期貨市場投資者信心的交易行為。
由於抽象危險犯并不以法益受到侵害或者存在具體危險為要件，行為的危險性由立法者擬制。為了合理控制抽象危險犯的處罰不以危險存在為必要所導致的處罰範圍過大問題，可以在抽象危險犯的實體性規範中植入程序性內容，允許行為人對擬制罪責進行反駁，如虛假信息非常虛假，完全沒有可能被采信，不存在抽象的危險，從而通過反證的方式證明推定的危險行為實際上在個案中并不存在，進而予以出罪或者減輕、免除處罰。 |
