中評社香港11月26日電／馬英九特別費案，像星火燎原般擴大延燒，是否構成犯罪，除了法律見解，還得從有無“不法所有意思”的犯罪故意，以及主觀認知、預算法究竟是規範機關或涵蓋個人等層面綜合考量。
馬遭認定侵占 律師團採雙軌辯護
中國時報今天特稿分析指出，若純以“公款”定位特別費，馬英九恐難過關；若從有無犯意、主觀認知，就有機會閃過罩頂烏雲。
以目前的檢方訊息來看，侯寬仁應是明確將特別費認定為公款，質疑馬英九將無單據特別費都匯入特定帳戶，而剩餘公款又未結算繳庫，有違預算法。檢察官的質疑，從犯罪偵查實務來說，是必須的。畢竟不經徹查，怎麼知道有沒有構成犯罪。
馬英九律師顧問團稱，馬捐款總額遠超過特別費，顯見馬並無侵占、詐取公款的意圖與事實。但馬捐款數額有四千餘萬都是選舉補助款，扣除這四千多萬元，馬宣稱的捐款數，實質少於特別費總數，在“出比進少”的情況下，若“貫徹”預算法的原則，則馬英九律師團的策略，能否說服檢察官就是個大問題。
刑法第十六條也規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。馬英九如稱對相關行為可能觸法不知情，是“制度殺人”，檢察官也可以不予採認。
不過，由於預算法主要是在規範“中央政府”預算的籌劃、編造、審議、成立及執行。首長非機關，個人的特別費使用，是否可依預算法規範，法律上還有得爭執，這是馬英九的律師顧問團，可以辯護發揮的地方。
再則，特別費的相關規定，從領取到使用、核銷，甚至該不該剩餘繳庫，相關規定並不完善，甚至並未明確規定匯入帳戶的特別費，用不完的一定要繳回。
一般領用特別費的首長、主管，主觀上都認為無須單據、匯入個人帳戶的一半特別費，就是由個人來支配使用，如果主觀上沒有故意侵占的不法意圖，只是“把持有、當私有”的錯誤認知，在沒有犯意下，就不會構成犯罪。
貪汙治罪條例規範的各種貪瀆罪，處罰的前提都得行為人要有“不法所有意思”。馬英九如果沒有為自己或為他人“不法所有意思”，單憑特別費匯入私人帳戶，就認定構成貪汙，則法律失之過嚴，凡有相同情形的眾多首長，勢必都難逃法律追訴。
特別費問題，已經不是單純的法律面能解，只能政治解決。朝野共商立法解決，儘速釐清首長特別費的定位，才是最後一途。
但無論如何，都已無法影響偵辦中的馬英九個案，就最現實的政治現實來說，馬英九與國民黨應開始思考提出司法救濟，並及早做好若起訴的政治準備。 |
